德国汉学家施寒微:“欧中必须加深彼此之间的联系”
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一方面,无论是《监督法》还是各地的有关人大备案审查的地方立法,对行政规范性文件该备案未备案以及不执行人大意见对不适当文件进行修改或者废止的情况,均缺乏实在的责任追究方面的规定,使得人大的这种监督只是看出去很美。
在行政管理体制创新过程中法治内在维度把握主要做到两方面: 1.坚持形式法治相对优位,使行政体制创新走出行政合法化的逻辑怪圈。中国特色社会主义行政管理体制的理想目标,建成服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府,而行政体制创新的所有目标的基本前提和保障是法治。
另一方面改革创新必须确保正确发展道路方向,确保要在法治框架下,运用法治思维和法治方式推动改革发展创新。另一方面以实质法治为思维的必要条件,以形式法治为思维的充分条件。在调查研究中我们发现,目前我国行政管理体制创新的法治困境主要包括下列三方面: 1.行政管理体制创新的法制保障不足。所谓坚持以法治的内在维度为柔性约束就是要解决实质法治思维与形式法治思维的对立统一关系,在法治思维内部促进实质法治与形式法治的辩证协调运行。一方面,由于行政权力的扩张和地方政府立法的膨胀,行政立法职能逐渐强化,行政规则(包括行政法规和部门规章)以及地方规则(包括地方法规和地方规章)在整个国家法律体系中的重要地位更加突出,行政规章所占比重相当大。
善恶思维本质上属于道德思维、只注重善恶评价而一般超越合法性评价。由此所决定,创新行政管理体制也必然成为全面深化改革的核心,而遵循法治维度积极推进行政体制创新是构建中国特色行政管理体制基本路径。(31)根据社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则的宪法规定,以及从马克思主义把生产资料为资本家垄断占有视为剥削根源的一贯思想来看,社会主义基本经济制度的根本要求和存续基础是由国家掌握生产资料的终极控制权,以防止其为个人垄断而损害公益,此也即学者所谓国家垄断。
尤其对于那些具有公共物品性质的资源以及具有较高技术要求的资源,个人朴素的自利本能并不足以为资源利用的高效提供充分保证,更难保公平和社会效益。因此,只有当特定资源物的用途符合公共法人的设立目的、对其公益目标的实现具有积极意义时,才有为其独占支配、成立民法意义上的国家所有权的必要,其典型如具有战略意义的重要矿藏。另外,资源实践中不乏一些地方政府或相关部门片面强调经济效益而把重要公共资源交给私人垄断利用和经营,导致公众丧失合理利用权的情形,也是需要司法加以审查和纠正的。【关键词】自然资源 国家所有权 公权 私权 主权 拙文《自然资源国家所有权公权说》完成以来,①得到诸多师长学友批评指正,受益匪浅。
(5)处分限制,如草原转让、林木采伐、湿地填埋。论者坚持国家所有权具有私权性的另一理由在于法律概念的统一性,其逻辑为:所有权本身是源于民法的概念→所有权概念具有形式统一性→所有权概念的使用必然使国家所有权涵盖私法所有权。
另外,这里的公共法人与前文提到的国有单位本质上是一致的,只是表述角度不同,前者更加强调独立的民事主体身份及权责能力。但这一特征,却未必是为我国所借鉴的大陆法系民法物权意义上的那种私人所有权的特征,因而未必意味着私权属性。(18)参见前引(13),王涌文,第54页。尽管相对而言,那些经由特定公法程序获得政府许可、以有偿方式取得的正式的资源利用权通常具有一定优先性,但也不尽然,尤其当经济性利用与生存性利用发生冲突时,往往后者优先。
因此,国家的资源干预要想获得充分合法性,最便捷的莫过于规定资源属于国家所有,哪怕只是一种名义上的所有。(15)有学者认为,间接效力说因在理论逻辑和实践效果上仍然有相当大的缺陷,(16)很难克服其逻辑论证的不融贯性,(17)而遭实践抛弃。这些资源即学界所谓的国有公物,这里的国有是公法意义上的,表征国家的控制和干预。(2)如何利用,即资源利用的具体规则及其监管,包括利用权的形式与权能,利用、流转、处分等方面的限制,附随的社会及环保义务等。
而从规范角度来看,宪法第9条的性质和内容更为从公权角度理解资源国家所有权提供了充分的规范依据和解释空间。(52)前引(24),程雪阳文,第175页。
学界以往认为国家所有权是以与全民相等同的国家为唯一主体、通过各级政府及相关部门来具体行使的民事权利,这一主要来源于苏联的学说违背了物权法基本原理,混淆了全民、国家与政府法人等不同概念,抹杀了公共财产的实际支配者对支配物所实际拥有的民事所有权,无论在理论上还是实践中都存在大量问题,不应再继续坚持。第2款则为资源立法权的行使施加了实质指引和约束,即须以保障自然资源的合理利用为目标和限度。
对不可再生资源,主要是避免耗竭及低效利用。国家如欲收回或嗣后追加限制,应予征收或补偿。对于资源行政行为,司法机关可在行政诉讼过程中对其合法性进行审查,看法律依据是否充分、适用是否准确、内容是否违背保障合理利用宗旨等。当权利主体由个人转换成国家之时,权利的内容和效果也相应由个人对抗国家侵犯转化为国家对抗个人防御,或者说从防范国家侵犯变成认可国家侵犯,(26)从而在性质上转化为具有强制力和优先性的国家权力。宪法主要调整公民与国家之间的关系,民法调整私人之间的关系,二者调整对象和作用范围不同,目的、内容、功能及法律效果也不同的观点,受到广泛接受。林来梵:《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》,《法商研究》2003年第1期,第54页以下。
再次,从时间向度来说,只有公权才符合这一带有永恒色彩的绝对化表述。在宪法中明确规定某些或全部自然资源属于全民或国家,是发展中国家的普遍现象,并与许多发达国家宪法的语焉不详形成鲜明对比,这有其深刻的历史原因。
(7)惠益分享,如海域有偿使用费、草原承包金、资源税等的收取与支出。然而,公共法人的这种所有权只是就其行为的民法外观而言的,只意味着其财产处分的合法有效性,并不意味着其对财产的支配如纯粹私产所有人那样自由。
普通生物可以利用,但须合理。二是资源管理的复杂性。
当然,从现实来看,我国尚未确立针对立法的司法审查机制,司法在资源立法方面的作用尚难直接发挥,但宪法第9条的存在至少意味着规范基础的具备,一旦未来条件成熟,即可发挥重要作用。⑩详可参见赵世义:《论财产权的宪法保障与制约》,《法学评论》1999年第3期,第7页以下。当然,限制须合理、适度,且以保障公共利益所必须为前提,不得轻易行使,否则将构成违宪。(55)叶海波:《根据宪法,制定本法的规范内涵》,《法学家》2013年第5期,第31页。
当然,如果某些资源在时空和功能上具有特定性,长期为某些社会成员利用,已经具有了一定的习惯权利色彩,如某村对毗邻山林的使用,则这些成员在利用上可具有一定的优先性(具体须结合历史、文化等综合判断),但并不意味着专属所有和绝对排他。当地政府把处于原告控制或者说占有之下的乌木强行运走的行为,显然是一种以国家强制为基础、带有强行性的收缴,否则,很难解释在物权归属尚未确定之前,政府(如果是民事关系中的平等一方的话)何来强运之权?而在地方政府实施的行政行为性质的收缴和普通民众实施的民事行为性质的取得均无明确法律依据的情况下,从法无明文规定即禁止的公法基本原理来看,案件该如何处理,十分明显。
与之违背的立法,如妨碍社会成员的合理利用或不利于对珍贵动植物的保护,将构成违宪。就资源国家所有权这种抽象全民之于公共财产的支配权而言,由于全民的抽象性,其对自然资源的支配意志只能通过作为全民意志载体的法律来形成和体现,通过国家机关的依法管理来贯彻落实,具有明显的公权性和间接性,从而与所有人直接通过民事法律行为来表达自我意志、以不具有强制力的私权手段支配标的物的民法所有权产生重大差别,并衍生出几乎完全不同的制度和效果。
国家既可以把资源概括授予国家机关或相关国有单位去直接占有和支配,通过行政计划和命令来形成和传达其支配意志,并把国有单位的资源利用视为国家的利用。至于何为合理,则应根据经济、社会发展的实际情况和公众需要综合判断。
二、资源国家所有权的实质与内容 作为公权的资源国家所有权的实质与基本内容,须结合宪法第9条的体系位置及其完整表述综合分析。值得注意的是,如果说资源国家所有权与社会主义、国家干预密切相关,如果我国宪法第9条可以更多地从社会主义角度得到合理解释,那么,其他国家的类似规定又当如何理解?在宪法中规定资源国家所有并非我国独创,也非社会主义国家所独有,对此,该如何认识和解释? 首先,正如孙宪忠教授指出的,社会主义理想并不是限于社会主义国家范围内的意识形态,而是国际性的普遍存在。那么,国家可否拥有资源物,成立作为民事权利的资源物国家所有权呢?要准确回答这一问题,必须区别使用概念的层次和语境。一年多来,学界对此问题的关注持续升温,不断有新作问世,视野更加开阔,观点更加多样。
(2)方式限制,如渔网大小、猎枪型号、采矿技术、冶炼工艺。否则,不仅于理不通,也将与实际支配的公共法人的权利相冲突。
这也是尽管资源国有普遍存在,但各国的资源利用秩序及社会实效却有很大差异的原因。在满足前两大条件的前提下,只有当具体的公共法人针对特定资源物实际作出了具有民事权利取得效果的具体法律行为,才能真正取得该资源物的所有权。
从资源利用的流程来看,国家所有权的基本内容可分为分配和管制两大部分。也就是说,防御国家侵犯是宪法中以个人为主体的权利的特征,而非以国家为主体的权利的特征。